Оформляем фактический допуск к работе. Допуск работника к работе: очевидное и непонятное Фактическое допущение к работе считается

"Кадровик. Трудовое право для кадровика", 2008, N 6

Фактический допуск к работе

В соответствии со ст. 67 Трудового кодекса, когда лицо приступает к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, то трудовой договор считается заключенным, даже если он не оформлен в письменной форме. Такая ситуация именуется фактическим допуском к работе. Фактический допуск считается ненадлежащим порядком заключения трудового договора, но, несмотря на это обстоятельство, он прямо предусмотрен ст. ст. 61 и 67 Трудового кодекса в качестве основания возникновения трудовых отношений.

В настоящее время на предприятиях, особенно в среднем и малом бизнесе, лицам, принимаемым на работу, организуют так называемую стажировку. Ее продолжительность устанавливают от двух до пяти дней, однако случается так, что уже на следующий день человека отстраняют от работы. Отстранение от работы объясняют тем, что директор не подписал трудовой договор и приказ о приеме на работу. Возникает вопрос: можно ли в такой ситуации защитить свое право на труд. Давайте обратимся к закону и разъяснениям высшего судебного органа Российской Федерации.

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63 внесены изменения и дополнения в известное Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами РФ Трудового кодекса РФ". В п. 1 появилось разъяснение о том, что трудовой спор, возникший в связи с отказом в приеме на работу, не является спором о восстановлении на работу, так как он возникает не между работодателем и лицом, ранее состоявшим с ним в трудовых отношениях. Однако в п. 10 этого же Постановления уточняется, что при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся вакансиях, велись ли переговоры о приеме на работу, т.е. имела ли место беседа с согласованием должности, специальности, квалификации, условий труда и отдыха, вопросов оплаты. Не менее важно и то, по каким основаниям этому лицу было отказано в заключении трудового договора.

Данное уточнение имеет большое значение для защиты своего права на труд. В практике оформления трудовых отношений довольно часто после беседы в отделе кадров претендент направляется к начальнику участка (начальнику отдела), т.е. к будущему непосредственному руководителю. Человеку объясняют, дескать "понравитесь" начальнику участка, значит, будем оформлять на работу. Начальник участка, желая выяснить профессиональную квалификацию, назначает "стажировку". Претенденту выдается спецодежда, и он в течение рабочего дня демонстрирует свою профессиональную пригодность. На следующий день случается непредвиденное обстоятельство. Претенденту отказывают в приеме на работу, объясняя тем, что директор не подписал трудовой договор и приказ о приеме на работу. В ходе разрешения трудового спора, учитывая отсутствие трудового договора, оформленного в письменной форме и приказа о приеме на работу, делается вывод о том, что трудовых отношений с данным работником не возникло.

Но оказывается не все так просто. В соответствии со ст. 67 Трудового кодекса, когда лицо приступает к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, то трудовой договор считается заключенным, даже если он не оформлен в письменной форме. Такая ситуация именуется фактическим допуском к работе. Фактический допуск считается ненадлежащим порядком заключения трудового договора, но, несмотря на это обстоятельство, он прямо предусмотрен ст. ст. 61 и 67 Трудового кодекса в качестве основания возникновения трудовых отношений. В данной ситуации работодатель обязан оформить трудовой договор в письменной форме и предоставить на подпись работнику не позднее 3-х рабочих дней с момента, когда тот приступил к исполнению своих трудовых обязанностей. В течение этих же 3-х дней работодатель обязан подготовить приказ о приеме на работу, объявить работнику под роспись, а копию указанного приказа выдать работнику по его требованию.

В заключение хочется напомнить о том, что трудовые отношения, в соответствии с законом, возникают с первого дня так называемой стажировки. Лицо, допущенное к подобной проверке профессиональной пригодности, признается работником, т.е. полноправной стороной возникших трудовых отношений. В случае отказа в дальнейшем оформлении на работу этот работник вправе подать иск к своему работодателю о восстановлении на работе. Такой иск рассматривается непосредственно в районном (городском) суде в порядке ст. 391 Трудового кодекса.

В.Ванюхин

Московского государственного

открытого университета,

федеральный судья в отставке,

руководитель

правового центра "Наука"

Подписано в печать

СТ 67.1 ТК РФ .

Если физическое лицо было фактически допущено к работе работником, не уполномоченным на это работодателем, и работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать отношения, возникшие между лицом, фактически допущенным к работе, и данным работодателем, трудовыми отношениями (заключить с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор), работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу).

Работник, осуществивший фактическое допущение к работе, не будучи уполномоченным на это работодателем, привлекается к ответственности, в том числе материальной, в порядке, установленном настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

Комментарий к СТ 67.1 ТК РФ

1. Комментируемая статья устанавливает правовые последствия, которые могут наступить как для работодателя, так и работников в случае, когда лицо фактически было допущено к работе не уполномоченным на это работником и работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать возникшие отношения трудовыми отношениями и заключить с этим лицом трудовой договор.

Следует иметь в виду, что уполномоченным представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом (п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).

2. На работодателя, в интересах которого была выполнена работа лицом, фактически допущенным к работе, ч. 1 комментируемой статьи возлагает обязанность оплатить этому лицу фактически отработанное им время или выполненную работу. Возлагая такую обязанность на работодателя, закон не определяет, в каком размере должна производиться оплата выполненной работы. Очевидно, размер оплаты выполненной работы в таком случае может быть определен либо исходя из расценок, установленных в организации для данного рода работ, либо по соглашению сторон.

3. В соответствии с ч. 2 комментируемой статьи работник, фактически допустивший к работе лицо, не будучи уполномоченным на это работодателем, привлекается к ответственности, в т.ч. материальной, в порядке, установленном ТК и иными федеральными законами.

В соответствии с ТК за указанное правонарушение работник может быть привлечен, прежде всего, к дисциплинарной ответственности, но только при наличии предусмотренных ТК условий наступления дисциплинарной ответственности (см. коммент. к ст. ст. 192, 193).

Что касается материальной ответственности, то она может наступить только при наличии действительного (реального) материального ущерба. В связи с этим для привлечения к материальной ответственности работника, неправомерно осуществившего прием на работу, работодатель должен доказать, что этим неправомерным действием работодателю был причинен действительный материальный ущерб и при этом отсутствовали обстоятельства, исключающие материальную ответственность работника (см. коммент. к ст. ст. 233, 238, 239).

Люди очень часто сталкиваются с фактическим допущением к работе (фактический допуск), что является ненадлежащим оформлением трудовых отношений. То есть люди устраиваются на работу без заключения трудового договора, с ведома или по поручению работодателя. Иначе говоря человек выполняет работу, которую ему поручили, доверили. Однако, в правовом плане эти отношения ничем не закреплены, ни трудовым договором, ни приказом о приеме на работу, работника не ознакомили с внутренними документами, к которым относятся правила внутреннего трудового распорядка, коллективный договор и т.д.

В таком случае человек начинает думать о том, а что будет если по истечении некоторого времени со мной распрощаются и даже не заплатят? Или скажут, что я не прошел испытание? Множество вопросов разрешаются Трудовым Кодексом, согласно которому трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. То есть имеется фактическое допущение к работе (фактический допуск).

Здесь необходимо иметь ввиду, что фактический допуск (фактическое допущение к работе) должен быть осуществлен непосредственно работодателем или его представителем. Представитель же должен иметь соответствующие полномочия по найму работников. Эти полномочия должны быть закреплены в учредительных документах или локальных нормативных актах (например, приказах). Только в этом случае на работодателя может быть возложена обязанность заключить с Вами трудовой договор в надлежащей форме.

Однако возникает проблема, когда работник, приступая к работе по поручению представителя работодателя или с его ведома, как правило, не знает о полномочиях должностного лица, осуществляющего прием на работу. Поэтому желательно, чтобы при рассмотрении подобных дел суды были на стороне работника, если представители работодателя не докажут, что работник знал о действительных полномочиях лица, принимающего его на работу.

Также необходимо помнить, что трудовой договор при фактическом допущении к работе должен быть оформлен в течение трех дней. Если работодатель нарушит данную норму, то его могут привлечь к административной ответственности.

В случае отказа работодателя оформить в соответствии с Трудовым кодексом РФ прием на работу работник вправе обратиться в суд с иском о заключении трудового договора. Вы также можете прежде обратиться к нам, рассказать всю ситуацию, и мы подскажем как Вам лучше поступить.

Для работников, которые работают на основании фактического допуска (фактического допущения к работе) могу сказать следующее: обращайте внимание на документы, которые вы подписываете. В суде, в случае если работодатель попадется не очень порядочный, придется доказывать наличие трудовых отношений. И в этом могут помочь:

договор о материальной ответственности (были такие случаи, когда трудового договора нет, зато есть данный договор и суды признавали наличие трудовых отношений)
аудиозаписи разговоров с работодателем, из которых явствует что Вам даются поручения, Вы выполняете определенную работу.
свидетели (Ваши друзья могут прийти к Вам на работу и сделать фотографию на фоне логотипа компании).
другие доказательства.

К сожалению, очень часто люди увольняются с прошлого места работы, “предварительно согласовав”, что после увольнения его сразу примут на работу. Однако бывают случаи, когда трудовой договор на новой работе не оформляется и имеется фактический допуск. И более того, позднее работодатель предлагает трудовой договор на иных условиях, нежели тех, которые были согласованы ранее. А комичность ситуации еще и в том, что доказать то, что с Вами должен быть заключен трудовой договор на иных условиях практически невозможно. Получается ситуация, когда человек уволился с прежнего места работы в надежде на лучшее, а лучшего не дождался, вернее поспешил. Чтобы избежать таких ситуаций рекомендую заключать трудовые договоры с указанием даты с которой вы планируете приступить к работе (например, через месяц-два). За это время Вы успеете расторгнуть трудовые отношения на прежнем месте работы и со спокойной душой уйти на новое место работы, где Вас будут ждать с той зарплатой, о которой вы договаривались.

ТК РФ в качестве основания возникновения трудового отношения фактического допущения к работе можно считать важным инструментом в достижении указанных целей, поскольку оно дает возможность охватить юридическими рамками широко распространенные ситуации в сфере применения наемного труда. Однако, реалии фактического допуска к работе приводят к тому, что права работника не соблюдаются при приеме на работу, а это в свою очередь ведет к возникновению трудовых споров. Процедура разбирательства споров по поводу фактического допуска работника к работе направлена на то, чтобы определить степень участия (так называемой виновности) работодателя, обладающего указанными полномочиями при осуществлении допуска к работе. В свою очередь, чтобы решить поставленную задачу, необходимо для начала раскрыть сущность трудового отношения как двустороннего. Приведу в пример статью 61 ТК , которая гласит: «Момент вступления трудового договора в силу определяется, в том числе, как день фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя». По мысли законодателя, это означает, что при заключении трудового договора, участники возникшего отношения наделяются юридическими правами и обязанностями, и они должны соблюдать интересы друг друга. Отсутствие оформленного договора по истечении установленного законом срока может означать как для работника, так и для работодателя возникновение дополнительных прав обязанностей, реализация которых ставит работника в весьма неопределенное положение. Ненадлежащее оформление трудового договора либо его не заключение в этом случае может послужить поводом для работодателя использовать заведомо ложную информацию для того, чтобы отказать работнику в подписании трудового договора.

При этом перед работником образуется ряд неразрешенных вопросов:

Должен ли он в обязательном порядке требовать оформления трудового договора?
Не лишается ли он вообще в случае несвоевременного обращения за оформлением договора права требовать его заключения исходя из факта допущения к работе?

Российские суды уже сегодня начинают сталкиваться с подобными примерами. Так, ответчик по делу о восстановлении на работе, рассматриваемому Дзержинским судом г. Перми, отрицал в суде факт наличия трудовых правоотношений с истцом. Ссылаясь на тот факт, что никто к работе истца не допускал, трудовой договор в письменной форме заключен не был, приказ о приеме и увольнении истца работодателем не издавался. Стоит отметить, что в соответствии со ст. 50 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. В предложенном примере, работник оказывается лишенным возможности представить доводы в свою пользу, перед ним возникает еще одна трудность, связанная с изменениями исковых требований: постановка вопроса о восстановлении на работе может представляться преждевременной, поскольку не разрешен в установленном порядке вопрос о понуждении к заключению трудового договора. По факту работник не должен пострадать из-за невыполнения своих обязанностей другой стороной договора. По этой причине уместно указать, что в статье 67 ТК РФ оформление трудового договора обозначено как обязанность работодателя. В соответствии со ст. 22 ТК РФ он обязан соблюдать трудовое законодательство, а его неисполнение — повод для применения к нему мер ответственности. Учитывая волю законодателя, выраженную в статье 61 ТК РФ о начале действия трудового договора, можно признать обоснованными притязания работника именно на восстановление на работе. Однако следует отметить и то обстоятельство, что возложенная на работодателя ст. 61 ТК РФ обязанность по оформлению трудового договора не может быть им выполнена в одностороннем порядке. Поэтому данная норма, бесспорно, должна усиливать и ответственность работника за свои действия. В связи с проблемой разрешения споров, следующих из фактического допущения к работе, необходимо проанализировать нормы о содержании трудового договора. Согласно статье 57 ТК РФ в трудовом договоре должны быть указаны его обязательные условия . При отсутствии письменной формы они оказываются незакрепленными, что дает повод сторонам утверждать об отсутствии и самого соглашения. Особенно остро этот вопрос встает, когда речь идет об условиях оплаты труда. При фактическом допущении к работе зачастую работники получают зарплату в закрытой форме (конверте), без ведомости и без росписи, и при возникновении спора не могут обосновать ни принципов, ни условий выплаты вознаграждения за труд. Ученые в области трудового права, полагают, что ложное соглашения между работником работодателям по отдельным условиям трудового договора не могут свидетельствовать об отсутствии самого договора . Ведь признание подобной последовательности означало бы отрицание и самой возможности возникновения трудового отношения при фактическом допущении к работе. Тем не менее, такое основание прямо зафиксировано в статье 16 ТК РФ. Реализуя требования этой статьи, сегодня практическое применение данной нормы предлагает при определении размеров подлежащих взысканию сумм исходить из МРОТА. Нередки ситуации, когда с работником при трудоустройстве оговаривалась работа по одной трудовой функции, а трудовой договор оформлен был по другой. Какой договор должен считаться заключенным в таком случае, важно и для работника, и для работодателя. Вместе с тем при отсутствии договорённости между ними по этому вопросу довольно сложно определить, как добиться целесообразности в порядке оформления трудового договора. Случаи, когда работодатели нарушают трудовое законодательство и привлекают работников к работе без заключения трудового договора, с каждым годом увеличиваются . Этому способствует не только малочисленность норм, регулирующих фактическое допущение к работе, но и отсутствие единства в их толковании и интерпретации судом. Наиболее оптимальным вариантом решения данной проблемы является приравнивание граждан, работающих без оформления трудового договора, к тем, с кем трудовой договор был заключен . Безусловно, вслед за этим необходимо будет решить ряд вопросов о предоставлении работникам предусмотренных законом социальных гарантий. Но главной целью является достижение упорядоченности при применении норм трудового права в отношении работников, с которыми трудовой договор был заключен, и тех, кто был фактически допущен к работе.]]>

Если спросить любого руководителя или сотрудника службы управления персоналом, каждый сможет ответить, был ли допущен некий кандидат на работу или нет.

Но тем не менее, начав выяснять такие вопросы, как «А что такое допуск к работе?», «Как он оформляется?», «Знает ли работник что он допущен к работе и когда?», сразу же выясняется, что работодатель очень приблизительно понимает суть этого процесса, и часто должностные лица компании дают разные варианты того, что такое допуск к работе.

Многие путают понятие «допуска к работе» с датой, которая указана в трудовом договоре как время приема на работу. При этом, в отдельных случаях это действительно может быть так, но только тогда, когда трудовой договор подписывается с работником ВСЕГДА до первого дня приема на работу, а именно не в первый день, ни в течении трех рабочих дней, которые даны работодателю по ст. 68 Трудового кодекса РФ, а всегда ранее этой даты, как минимум накануне. Если же трудовой договор может быть подписан с работником в первый день работы (самая распространенная практика на сегодня в российских компаниях) , то такое определение, что допуск это дата указанная в трудовом договоре, уже не подходит. Да и вообще, не рекомендуется путать эти два понятия, так как в противном случае работодатель сам ставит себя в тупик в случае, если работник не выйдет на работу в оговоренные в трудовом договоре сроки.

Многие считают, что допуск к работе это когда работник фактически начал выполнять должностные обязанности. Но ведь с момента допуска, мы должны были начать работника табелировать и оплачивать ему как рабочее время. А многие ли работодатели так действительно делают? Могу точно сказать, что нет. Приведу только один пример. Если все документы о приеме на работу оформляются в первый день работы, то работодатель до подписания трудового договора обязан ознакомить работника с локальными нормативными актами под роспись. То есть сначала работодатель (в первый день приема на работу) знакомит работника с локальными актами, потом подписывает трудовой договор, потом проводит инструктаж по охране труда, и только потом работник фактически оказывается на своем рабочем месте и может приступить к работе. И в этот день у работодателя в табеле учета рабочего времени проставлена отметка «Я» и стоит 8 часов. То есть исходя из логики табелирования получается, что работодатель уже ознакомление с локальными нормативными актами считает допуском, раз протабелировал это время и готов его оплачивать? Ведь если бы работодатель действительно считал допуском время, когда работник фактически приступил к работе, при таком порядке оформления документов и кадровых процедур в табеле учета рабочего времени в первый день должно стоять меньшее количество часов, чем 8? Вот об этом и речь. Что сам работодатель часто озвучивает на словах одно понятие «допуска», а своим же ведением табеля противоречит своему же определению.

«А что критически важного в этой теме?», - спросите вы. Ну допуск и допуск, ну не можем четко определить что это такое, в чем проблема-то, главное что мы с работником друг друга хорошо понимаем. А вот и нет. Не понимаете. И проблема есть.

С 1 января 2014 года в Трудовом кодексе были скорректированы ряд статей, например 16, в которых добавилась новая формулировка о том, что допуск к работе осуществляет работодатель или уполномоченное им лицо, а с 1 января 2015 года в Кодексе РФ об административных правонарушениях добавилось новое основание для привлечения к административной ответственности – ст. 5.27 п.2 о допуске к работе лицом, не уполномоченным на это работодателем, в случае если работодатель далее отрицает факт начала трудовых отношений. При этом за такой административный проступок предусмотрен административный штраф только на должностное лицо, то есть именно на того, кто допустил соискателя к работе, не будучи на это уполномоченным. А в Трудовом кодексе предусмотрено право работодателя взыскать материальный ущерб с такого работника который осуществляет несанкционированный допуск.

И это мы сейчас только говорим о тех изменениях, которые были приняты в Трудовой кодекс и Кодекс РФ об административной ответственности за последний год. А на чем базируются эти требования? Неужели у работодателя нет других нарушений гораздо более тяжелых? Вопрос заключается в том, что в последние 5 лет появилась новая судебная и даже ирспекционная практика между соискателями и работодателем по спору связанному с тем, были ли работник допущен к работе или нет? С какого момента производилась оплата работнику работы? И вот эта вот судебная и инспекционная практика и вылилась в то, что были скорректированы нормы законодательства.

Что из всего этого следует? Давайте коротко и по сути:

Первое: каждому работодателю необходимо ДОКУМЕНТАЛЬНО уполномочить должностных лиц компании (или одно должностное лицо) осуществлять допуск к работе соискателей. Этом может быть сделано в виде приказа, доверенности, локального акта и др.

Второе: необходимо четко определить, что именно у вас является допуском к работе (законодательного требования о том, что такое «допуск» нет. Есть только процедуры, построенные вокруг этого допуска: проведение инструктажей по охране труда, подписание трудового договора, приказа о приеме на работу, аннулирования трудового договора), также прописать это (например, в локальном акте) и знакомить с этим документом соискателей.

Третье: быть готовым при прохождении инспекционной проверки четко отвечать на вопрос, что такое допуск, каким документом он оформляется и кто уполномочен допускать работников к работе.

И самое главное, помнить, что, то о чем я сейчас пишу, мы должны были сделать еще с 1 января аж 2014 года.